САМ СЕБЕ АРБИТР
А. БЫЧКОВ
Александр Бычков, аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ, г. Москва.
Альтернативой производству в государственных судах является третейское разбирательство. Часто третейские суды создаются самими участниками делового оборота, так как это удешевляет урегулирование споров и повышает оперативность получения решения по делам. Но создание третейского суда одним из участников делового оборота ставит вопрос о соблюдении принципов беспристрастности и независимости суда, нарушение которых служит основанием к отмене принятого им решения.
Альтернатива - третейский суд
Подавляющее большинство хозяйственных споров участников делового оборота рассматривается в государственных судах. В России правосудие является доступным и эффективным средством восстановления и защиты нарушенных или оспариваемых прав. Однако производство в государственном суде может затянуться по причине различных обстоятельств (приостановления производства, отложения разбирательства и т.д.). Альтернативой является рассмотрение дела в третейском суде, который разрешает его более оперативно, но это и обходится дороже. Помимо уплаты третейского сбора участники спора должны также уплатить вознаграждение арбитрам.

Часто третейские суды создаются самими участниками делового оборота. Тем самым они уменьшают свои затраты на урегулирование конфликтов, возникающих в повседневной деятельности, и оперативно получают решение по делу. В свои контракты участники включают третейскую оговорку о рассмотрении споров в созданном ими третейском суде, а также условие о том, что принятое третейским судом решение будет для сторон окончательным в соответствии со ст. 40 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".

Если проигравшая спор сторона решение третейского суда добровольно не исполняет, то выигравшая сторона обращается в арбитражный суд, на территории которого создан и действует третейский суд, принявший решение, с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение. Отказ в его выдаче допускается только по определенным основаниям, перечень которых является исчерпывающим. Создание третейского суда одним из участников делового оборота (как правило, это банки, страховые компании, крупные хозяйствующие субъекты и др.) ставит вопрос о соблюдении принципов беспристрастности и независимости суда, нарушение которых служит основанием к отмене принятого им решения.
Принципы беспристрастности и независимости
Независимость и беспристрастность при отправлении правосудия предполагают неукоснительное соблюдение принципа "Никто не может быть судьей в своем собственном деле" (Определение КС РФ от 01.03.2012 N 424-О-О). Любая прямая или косвенная заинтересованность судьи в исходе разрешаемого им дела свидетельствует об отсутствии беспристрастности, что влечет принятие незаконного решения.

Вышеназванный принцип является одной из основных составляющих обеспечения права на справедливое судебное разбирательство, предусмотренного п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года. Анализ прецедентной практики ЕСПЧ свидетельствует о том, что "беспристрастность должна оцениваться в соответствии с субъективным подходом, отражающим личные убеждения данного судьи по конкретному делу, а также в соответствии с объективным подходом, который определяет, имелись ли достаточные гарантии, чтобы исключить какие-либо сомнения по данному поводу" (Постановление от 24.05.1989 по делу Hauschildt v. Denmark); "беспристрастность должна быть обеспечена как в субъективном плане третейским судьей в рамках формирования убеждения при рассмотрении дела, так и посредством формирования объективных стандартов беспристрастности посредством запрета одновременного выполнения функций стороны и судьи по одному и тому же делу" (Постановление от 13.11.2007 по делу Driza v. Albania).

Особое значение данный принцип имеет в сфере третейского разбирательства, где участие государства минимально: государственные суды полномочны рассматривать заявления о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений, принимаемых третейскими судами, если сторона, против которой оно вынесено, отказывается добровольно его исполнять. При рассмотрении такого заявления государственный суд вправе отказать в выдаче исполнительного листа в случаях, перечень которых исчерпывающе обозначен в законе.

В пункте 24 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 разъяснено, что арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что арбитр прямо или косвенно был заинтересован в исходе дела.

Нарушения: примеры из судебной практики
Рассматривая споры, третейские суды должны обеспечить соблюдение автономии воли сторон и гарантии независимости и беспристрастности. В составе учредителей организации, при которой создается третейский суд, не должны быть лица, аффилированные с участниками третейского разбирательства. На практике такое нередко можно встретить:

- ФАС МО, установив, что выигравший спор участник третейского разбирательства является учредителем организации, при которой он создан, а заявление на выдачу исполнительного листа подписано от его имени лицом, которое являлось третейским судьей, отказал в выдаче исполнительного листа (Постановления от 17.05.2012 по делу N А41-21119/11, от 07.03.2012 по делу N А41-21121/11);

- ФАС СЗО отказал в выдаче исполнительного листа, поскольку судья третейского суда (заместитель председателя) являлся одновременно учредителем и директором рассмотренного спора (Постановление от 06.02.2012 по делу N А13-8719/2011);

- поскольку участник спора создал третейский суд, в котором рассматривалось дело, утвердил регламент, положение о нем и состав третейских судей, суд правомерно посчитал это нарушением принципа беспристрастности, что не соответствует основополагающим принципам российского права (Постановление ФАС СЗО от 12.12.2011 по делу N А56-28973/2011).

Самым показательным на настоящий момент прецедентом, когда государственный суд отказал в выдаче исполнительного листа по мотиву нарушения принципов беспристрастности и независимости третейского суда, является спор с участием компании, входящей в консолидированную группу со Сбербанком России. В соответствии с п. п. 7, 9, 10 ст. 3 Положения о третейском суде при ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "Сбербанкинвестстрой" (далее - общество) председатель третейского суда, заместители председателя суда, список третейских судей в количестве не менее семи человек и дополнительный список судей утверждаются общим собранием акционеров общества. Между тем общество входит в состав банковской (консолидированной) группы Сбербанка России, является лизинговой компанией указанного банка и его аффилированным лицом с 21 июня 1995 года. Согласно протоколу внеочередного общего собрания акционеров общества от 02.11.2009 Сбербанк в лице Поволжского отделения, являясь акционером - владельцем 50 голосующих акций (100%) общества, принимал участие в рассмотрении вопросов о внесении изменений и дополнений в положение и регламент данного третейского суда, об утверждении списка третейских судей, о назначении председателя третейского суда и его региональных заместителей и участвовал в голосовании. Банк в одностороннем порядке создал третейские суды в Поволжском округе, он же выбирал и утверждал третейских судей. Впоследствии подразделения банка в этом округе предлагали арбитражную оговорку о передаче споров на рассмотрение в созданные третейские суды в гражданско-правовых договорах, заключаемых с контрагентами. Следовательно, банк выступал не только юридическим лицом, создавшим упомянутый третейский суд, но и стороной рассмотренного в этом суде спора со своими заемщиками, что повлекло нарушение принципов равноправия и автономии воли сторон.

Создание и финансирование арбитража одним из контрагентов по гражданско-правовому договору с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде с учетом того, что другая сторона была лишена возможности выполнять подобные же действия, свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и соблюдения автономии воли спорящих сторон. Таким образом, указал ВАС РФ, у судов первой и кассационной инстанций отсутствовали основания для выдачи банку исполнительного листа на принудительное исполнение названного решения третейского суда, созданного не в соответствии с принципами, лежащими в основе третейского разбирательства и формирования состава третейского суда, закрепленными в п. 1 ст. 8, ст. ст. 12 и 18 Закона N 102-ФЗ (Постановление Президиума ВАС РФ от 24.05.2011 N 17020/10).

При заключении третейского соглашения важно учитывать, что не все споры могут быть переданы на рассмотрение в третейский суд. Для этого в каждом конкретном случае необходимо оценивать правомерность передачи соответствующего спора в третейский суд на основе анализа действующего законодательства. Президиум ВАС РФ в одном из недавно рассмотренных дел указал, что отнесение на рассмотрение третейского суда спора из неуставной сделки с государственным унитарным предприятием с целью получения оснований для исполнения обязательств последним по такой ничтожной сделке противоречит основополагающим принципам российского права и публичным интересам. В этом деле ГУП приняло на себя поручительство, а по уставу и в соответствии с Федеральным законом от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" не вправе было это делать (Постановление от 29.03.2012 N 16882/11).

Таким образом, при создании третейского суда следует исключить какие бы то ни было сомнения в его независимости и беспристрастности.

Порядок действий и расходы при создании третейского суда
Согласно ч. 2 ст. 3 Закона N 102-ФЗ постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, организаторами торговли, осуществляющими свою деятельность в соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах", общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями - юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РФ, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях - юридических лицах. Если третейский суд создается при ассоциации или союзе предпринимателей, могут возникнуть сомнения в его независимости. Ассоциации и союзы создаются для целей представления и защиты интересов их участников. Связь ассоциации и союза с создавшими ее участниками, таким образом, усматривается напрямую, в то время как желательно, чтобы они друг к другу никакого отношения не имели вообще.

Для работы третейского суда необходимо зарегистрировать автономную некоммерческую организацию (АНО). Решением общего собрания ее участников при этой организации создается третейский суд, определяются его название, место нахождения и состав. О создании третейского суда нужно уведомить арбитражный суд, на чьей территории он будет работать. В форме АНО юридическое лицо с третейским судом создавать целесообразнее, она не объединяет участников. Именно некоммерческую организацию, при которой будет создан третейский суд, необходимо регистрировать потому, что извлечение прибыли не является целью деятельности всякой некоммерческой организации. Разрешение споров в порядке третейского разбирательства соответствует целям создания некоммерческой организации.

Общее собрание учредителей или единственный учредитель АНО должны назначить руководителя и главного бухгалтера АНО, а также утвердить состав арбитров третейского суда. Руководитель АНО, главный бухгалтер и учредитель, председатель суда и арбитры не должны иметь какого бы то ни было отношения к участникам хозяйственных споров. В частности, это не должны быть юристы, состоящие в штате компании, от которой заявляется иск, или ее привлеченные специалисты. На выводы арбитражного суда при разрешении вопроса о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда может негативно повлиять тот факт, что один из третейских судей ранее представлял интересы участника рассмотренного спора в качестве адвоката (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 N 17043/11). Кроме того, желательно, чтобы адрес АНО и третейского суда не совпадал с адресом участника спора.

Следующим шагом будет разработка пакета документов для деятельности суда: положения о третейском суде, включая порядок уплаты третейских сборов и вознаграждений арбитрам, его регламент, иные необходимые документы. Также потребуется открытие банковского счета для зачисления сборов и вознаграждений арбитрам и осуществления текущих расходов, связанных с деятельностью суда (уплаты аренды помещений, коммунальных платежей и др.), создание интернет-сайта.

Третейская оговорка
Во все хозяйственные договоры необходимо включать третейскую оговорку о том, что все споры подлежат разрешению в созданном третейском суде и такое решение будет окончательным. Перед включением этой оговорки следует изучить законодательство и судебную практику по вопросу о том, могут ли соответствующие споры передаваться в третейский суд. К примеру, дело о банкротстве может рассматриваться только в арбитражном суде (п. 3 ст. 33 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Спор с публичными органами может рассматриваться в третейском суде при условии, что он носит частноправовой характер. Однако, если обязанности публичного органа по гражданско-правовому контракту имеют властно-распорядительный характер (согласование документации, организация работы комиссии и пр.), спор из него не может быть передан в третейский суд в силу ст. 1 Закона N 102-ФЗ (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 N 17043/11).

Важно учитывать, что, если при заключении договора был согласован один третейский суд, но впоследствии он заменен на другой дополнительным соглашением, все споры будет рассматривать тот третейский суд, который согласован дополнительным соглашением. Вызвано это тем, что новая третейская оговорка полностью заменяет собой старую редакцию с момента ее согласования сторонами, поэтому компетентный третейский суд подлежит определению независимо от периода спорных материально-правовых отношений сторон. Третейская оговорка, включенная в договор, предназначена для него и представляет собой одно из его условий, в связи с чем новая оговорка касается всего договора в целом (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2012 N 17757/11).

Должник, не согласный с решением третейского суда, сможет оспорить его только по процедуре разбирательства или в случае нарушения основополагающих норм правопорядка, но не по существу. Он не сможет ссылаться на то, что не соглашался с оговоркой, поскольку добровольно все подписал. На практике многие участники делового оборота подписывают договоры не читая. У многих из них даже нет штатных юристов. Таким компаниям мы порекомендуем внимательно вычитывать все условия заключаемого договора, чтобы не быть связанными третейской оговоркой.
Положительный момент третейского разбирательства
Одним из несомненных достоинств третейского разбирательства в суде, созданного самим участником делового оборота, является следующий момент. Стороне, выигравшей спор, судебные издержки возмещаются за счет проигравшей стороны. Вместе с тем суммы, которые заплатила выигравшая спор сторона в доход третейского суда (третейский сбор и вознаграждения арбитрам), получает ее же организация (при ней действует третейский суд), которую она создала. В итоге владельцы компании - участницы разбирательства и организации, при которой создан третейский суд, рассмотревший дело, извлекают дополнительную выгоду. Для сравнения заметим, что, если деньги из правого кармана брюк переложить в левый, они все равно останутся у владельца.

Приведенный механизм особенно актуален в тех случаях, когда недобросовестные должники не исполняют свои обязательства и у них отсутствует имущество, на которое в счет долгов можно было бы обратить взыскание. Возникает ситуация, когда решение в пользу кредитора фактически неисполнимо. Судебные издержки относятся на счет проигравшего должника, вот только возмещать их он не будет, поскольку нет имущества. В случае же с третейским судом третейский сбор не теряется.

Допустима ли такая ситуация, которую мы описали? Учитывая, что принципы беспристрастности и независимости при отправлении правосудия здесь не нарушаются, следует ответить положительно. Кроме того, в уже упоминавшемся нами Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.05.2011 N 17020/10, где третейский суд был создан при коммерческой организации, входящей в консолидированную группу со Сбербанком России, суд в целом не посчитал такое положение вещей недопустимым. Вот его ключевой вывод по делу: создание и финансирование арбитража одним из контрагентов по гражданско-правовому договору с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде с учетом того, что другая сторона была лишена возможности выполнять подобные же действия, свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и соблюдения автономии воли спорящих сторон.

В приведенной нами ситуации нет никакой взаимосвязи между третейским судом, организацией, при которой он создан, и участником спора. Его контрагент не был лишен возможности при согласовании условий заключаемого договора настаивать на исключении третейской записи. Если он этого не сделал, то такое условие для него является обязательным.

ЭЖ-юрист 2012 № 28