Юридико-технический формализм норм гражданского права как предпосылки для злоупотреблений гражданскими правами.
Право в строгом юридическом значении – «это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющих общеобязательным основанием для определения правомерно дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также государственно предписанного) поведения»¹. Право, таким образом, неотделимо от тех внешних форм, в которых оно находит своё объективное выражение. Одной из таких форм является формализм гражданского права (законодательства)². В общем социологическом плане под формализмом понимается такая отрицательная черта общества как бюрократизм, то есть преклонение перед буквой закона при полном пренебрежение к его смыслу и духу, возвышение формы права в ущерб его содержанию. Но в гражданском законодательстве формализм – это его положительная черта, неотъемлемое свойство³, которое внешне проявляется в общеобязательности, а внутренне – в логическом, удобном построении правового материала, который, в свою очередь, грамматически обслуживается нейтральным языком, в определённой структурной форме – юридической норме.

Несмотря на то, что формализм в гражданском законодательстве – это положительное правовое явление, но также как и любая многоуровневая правовая субстанция, имеет свою обратную сторону – возможности для создания формальных подходов. Именно так появляется такое нежелательно явление в гражданском праве как злоупотребление правом, которое можно определить как особый вид гражданского правонарушения, связанного с умышленным выходом управомоченного лица в ситуации правовой неопределённости за внутренние пределы (смысл, назначение) субъективного гражданского права (определяемые в том числе критериями разумности и добросовестности) для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием формализма и недостатков гражданского права как-то: абстрактность, узость, пробелы, оговорки, ошибки, противоречия правовых норм и договорных условий и т.п.

Решение проблемы злоупотреблений в гражданском праве будет неполным, если не выявлять и не раскрывать непосредственно источники, т.е. предпосылки злоупотреблений гражданскими правами, поскольку многие из них являются реальными средствами для злоупотреблений.

Итак, под формальным подходом мы понимаем методы и способы интеллектуальных суждений субъектов гражданского права, обосновывающих «во вне» свои злоупотребительные действия буквой (формулой) закона в ущерб его действительной сути (духу). С точки зрения злоупотребления правами он (формализм) используется на следующих уровнях: 1) слова и юридические термины гражданского права; 2) юридические конструкции гражданского права; 3) функционально-системные связи гражданского права; 4) понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования.

I. Слова и юридические термины гражданского права

Слова и юридические термины согласно предложенной классификации представляют собой первые понятийные «ячейки» гражданского права, образующие его языковой пласт. Условно эти юридические инструменты, исходя из их лексического значения, можно разделить на три вида: а) общеупотребляемые (обычные) значения слов; б) гражданско-правовые значения слов и терминов; в) специальные гражданско-правовые значения слов и терминов.

Обязательным условием адекватного мышления является точное языковое оформление понятий, выражение их в соответствующих словах и словосочетаниях. В понятии выражается совокупность тех признаков правового явления (предмета), которые существенны для его правильного именования определённым словом (словосочетанием) в системе юридического языка⁴. Создавая варианты злоупотребительных манипуляций с гражданско-правовыми понятиями, субъекты злоупотреблений дают своё личное определение тому или иному слову или термину, выдавая его за общепринятое юридическое значение.

Пункт 2 ст. 15 ГК РФ установил, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Слово «доход» относится к общезначимым словам и на первый взгляд не вызывает никаких вопросов. Однако при расчёте дохода для последующего взыскания с должника неизбежно появляется вопрос о каком доходе идёт речь в ст. 15 ГК РФ: о валовом либо о чистом, и если о чистом, то об абсолютно чистом (т.е. после уплаты всех налогов) либо о доходе после вычета необходимых материальных расходов? Взыскатель конечно требует и готов получить весь валовой доход, ссылаясь на «безразличие» по этому вопросу нормы ст. 15 ГК РФ (эксплуатируется старое римское правило: не следует проводить различий там, где их не проводит закон). Но будет ли это справедливо по отношению к должнику и не является ли такое требование кредитора злоупотреблением правом на защиту? Ответ положительный. Здравый смысл подсказывает, что из всех значений слова «доход» выбирать нужно то значение, где от всех поступлений вычитаются расходы (затраты), но не вычитаются налоги на оставшийся доход, поскольку их в любом случае заплатит должник.

Предметом злоупотребительного толкования могут быть не только общеупотребляемые существительные «вещь», «доход», «имущество» и т.д., но и глаголы – например, слово «может» в п. 2 ст. 10 ГК РФ: «В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права». В каком значении используется слово «может» – «имеет право» или в смысле «обязан»? Первое значение проявляется в буквальном толковании. За второй смысл говорит публичная деятельность судов, для которых публичные права, выраженные в нормах закона являются вместе с тем и публичными обязанностями. Судья, несмотря на общее значение слова «может», на наш взгляд, не волен по своему желанию не применять указанную в ст. 10 ГК РФ санкцию, если правонарушение квалифицированно в качестве злоупотребления правом. В ином случае, т.е. при строго формальном подходе, на наш взгляд, до нуля можно низвести и, к примеру, весь институт недействительности сделок в Гражданском кодексе, где в большинстве статей используется всё тот же дозволительный глагол – «сделка может быть признана недействительной…».

II. Юридические конструкции гражданского права

Юридические конструкции⁵ являются следующей после терминов собирательной формой гражданско-правовых понятий и играют важную роль в процессе формализации гражданского права. В общей теории права юридические конструкции рассматриваются в четырёх значениях: как метод познания права и правовых отношений, то есть как гносеологический инструмент правовой науки; как средство толкования норм права и установления юридически значимых фактов в процессе реализации норм права⁶; как ключевой, определяющий элемент собственного содержания права; в качестве приёма юридической техники, то есть средства (формы) построения правового материала.

В нашем контексте наиболее актуальным представляется последнее понимание юридической конструкции как формы (формулы), непосредственно выраженной в нормах гражданского права, представляющей собой структурную схему, модель типовых комбинаций прав, обязанностей, мер защиты, ответственности, разнообразных процедур и т. п. Каждая из таких юридических моделей характеризуется, внутренним единством и имплицитно включено в общий контекст (смысл) гражданско-правового акта. В техническом плане юридическая конструкция представляет собой фрагмент (либо ряд фрагментов) гражданско-правового акта, необходимый и достаточный для определения его значения как самостоятельной регулирующей единицы.

Помещённые в определённые правовые режимы юридические конструкции, заменяют десятки норм права, сохранив в то же время все особенности регулируемого отношения. До их появления, т.е. до тех пор, пока новых понятий немного и они не набрали «критической массы», обуславливающей следом создание специальной юридической конструкции, законодатель использует различные фикций, презумпции, дефиниций, оговорки, ссылки и т.п., которые также служат для введения специфичных понятий в существующую догматическую систему, существенно её не меняя. Таким образом, юридические конструкции объединяют в сжатом виде существенные признаки тех или иных типичных отношений и, ориентируясь на их особенность, определяют процедуру взаимодействия элементов внутри конструкции, а так же с системой законодательства в целом. Однако у каждой юридической конструкции как и у любого явления есть свои «слабые» стороны, которые отыскивается и используются недобросовестными лицами (например, конструкция добросовестного приобретателя имущества). Поэтому попытаемся выделить наиболее потенциально злоупотребительные, "узловые" конструкции гражданского права с точки зрения непосредственно злоупотребляющих лиц и расположим их по мере убывания возможностей для подобного использования: а) вещные права; б) гражданско-правовые сделки; в) институт недействительности сделок (включая механизм реституции); г) юридические лица; д) юридическая ответственность; е) обеспечение исполнения обязательств; ж) деликтные обязательства (обязательства вследствие причинения вреда); з) кондикционные обязательства (обязательства вследствие неосновательного обогащения); и) интеллектуальные права; к) иные конструкции.

Сделки в обход закона, после злоупотреблений правом собственности с «опорой» на ст. 209 ГК РФ, являются самой распространённой формой злоупотреблений правами, а значит конструкции сделок де-факто становятся предпосылками для злоупотреблений правами. Так, например, договор дарения имущества, прикрытый притворной сделкой является одним из самых многочисленных случаев злоупотреблений правами: под договоры купли-продажи с явно заниженной ценой на продаваемое имущество маскируется сокрытие имущества от законных требований кредиторов или продажа доли в уставном капитале; под соглашением об уступке прав за 5-10% либо об «обмене» прав без указания стоимости незаконно отчуждаются имущественные права; под безвозмездной ссудой или арендой за символичную плату фактически бесплатно используется чужое имущество и т.д. Злоупотребительные сделки могут оформляться и с помощью мировых соглашений. Мировое соглашение – распорядительное действие сторон по взаимному урегулированию возникшего материально-правового спора на взаимоприемлемых условиях. По своей правовой природе мировое соглашение – гражданско-правовая сделка, условия которой определяются нормами материального права, а форма совершения и процессуальные последствия – нормами процессуального права. Так, например, с помощью мировых соглашений обходились споры о признании права собственности на объекты недвижимости, подлежащие регистрации, в ряде случаев обходятся запреты на изменения твердой сметы (цены) по муниципальным контрактам, «оформляется» передача имущества, образующую крупную сделку в обществе и т.д. Сделками в обход закона могут являться и брачные контракты. Так п.1 ст. 256 ГК РФ определяет, что имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества. Искусственный правовой режим создаётся с помощью оформления брачного контракта, обычно заключаемого в преддверии претензий кредиторов по обязательствам одного из супругов. Мнимость по ст. 170 ГК РФ в данном случае будет конкурировать со ст. 10 ГК РФ, которую нужно применять в совокупности со ст. 168 ГК РФ.

Злоупотребление правом может встречаться не только в договорах, но и в односторонних сделках. Например, завещатель обуславливает переход наследства к сыну после его смерти окончанием ВУЗа, то есть до того момента наследством должен управлять доверенное лицо (душеприказчик). Последний, имея цель «управлять» наследственным имуществом с выгодой для себя, добивается отчисления наследника из ВУЗа. Подобное исполнение душеприказчиком своих обязанностей должно быть квалифицировано как умышленное правонарушение в виде злоупотребления обязанностями, а переход наследства должен состоятся и при отсутствии у наследника диплома об окончании ВУЗа.

Институт недействительности сделок часто используют в качестве злоупотребительного средства избегания ответственности, либо как средство для затягивания спора, склонения к мировому соглашению и т.п. Наиболее распространены эти случаи в судебной практике по до­говорам займа, поручительства, залога и поставок. В качестве оснований таких исков используются аргументы о превышении полномочий руководителем юридического лица, заключившим договор; ошибки или неясности одного из существенных условий в договоре (например, в договоре залога указываются в качестве предмета залога вещи инди­видуально неопределенные); несоблюдение условий исполнения договора и т.п. Указанные случаи нередки и реализуются по формуле: не хочешь платить — обращайся со встречным иском. Злоупотребление ли это правом (пусть и в каком-то смысле процессуальным)? Несомненно. Но распознать это правонарушение нелегко.

III. Функционально-системные связи гражданского права

Гражданско-правовой материал, как известно, не просто суммативное количество связанных правил, а жестко структурированная система норм, каждой из которых отведена своя роль в правовом регулировании. Стандартная структура нормы составляет известную формулу: «если – то – иначе», то есть гипотеза, диспозиция и санкция. Однако далеко не все гражданско-правовые правила укладываются в приведённую классическую структуру нормы. Так например, нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-фикции, нормы-презумпции, отсылочные, оценочные, целесредственные и другие необычные нормы построены по другому принципу и играют свою особую роль в гражданско-правовом «теле». Они призваны придать устойчивость системе права, организовать внутрисистемные связи, расширить пределы правового регулирования и все вместе отвечают за достижение справедливого баланса противостоящих интересов. Как в географии используется система координат (сеть меридианов и параллелей на земном шаре) так и в гражданском праве её систему пронизывают тысячи невидимых норм-связок, отвечающих как за её внутреннюю, так и внешнюю устойчивость. Однако системообразующие нормы гражданского права нередко становятся предпосылками для злоупотребительных схем, поскольку они зачастую содержат в себе повышенную долю неопределённости, и этим удобны для злоупотребляющих лиц.

Из анализа самого крупного гражданско-правового акта – Гражданского кодекса РФ – можно выделить ряд следующих потенциально злоупотребительных системных норм, правил и понятий: а) нормы-принципы; б) нормативные определения (дефиниции, декларации); в) нормы-фикции; г) нормы-льготы (привилегии, преимущества); д) нормы-презумпции; е) оценочные понятия; ж) целесредственные нормы; з) правила ссылок, отсылок и оговорок; и) отказ в защите права; к) правила аналогии; л) коллизионные нормы; м) неписанные правила (сентенции, презумпции, аксиомы). Приведём ряд примеров по проведённым разграничениям.

Так, например, в статье 1 ГК РФ как в важнейшей норме гражданского законодательства заложены основные отраслевые принципы гражданского права: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Но, являясь универсальным регулятором поведения, принципы гражданского права сформулированы на высшем уровне правовой абстракции, что автоматически обуславливает высокую правовую неопределённость и высокий уровень субъективизма при их применении. Этот широкий спектр работы принципов права предопределяет их уязвимость для злоупотребительного использования, несмотря на то, что сами по себе они всегда сохраняются в неизменном виде, независимо от того следуют им или нет. Так, одним из основных принципов земельного законодательства является принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ним объектов. Недобросовестные строительные организации, незаконно приобретая земельные участки, тут же на них возводят коттеджи, многократно превышающие стоимость земельных участков и продают их вместе, лишая собственников права на виндикацию.

Льготы зачастую становятся предметом злоупотреблений чаще всего со стороны лиц, в чью пользу они установлены. Так например, п.5 ст.111 ГК РФ устанавливает, что «обращение взыскания на пай члена производственного кооператива по собственным долгам члена кооператива допускается лишь при недостатке иного его имущества для покрытия таких долгов в порядке, предусмотренном законом и уставом кооператива. Взыскание по долгам члена кооператива не может быть обращено на неделимые фонды кооператива». Наиболее «предприимчивые» кооперативы в этой связи в неделимые фонды оформляют всё ценное имущество и намеренно не отдают полученные кредиты и товарные займы. Особенно часто такие злоупотребления стали появляться, когда абз.1 п. 7 ст. 37 ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» (в редакции от 19 февраля 1999г.) дополнительно установил, что взыскание по долгам кооператива при отсутствии у него денежных средств, достаточных для погашения задолженности, может быть обращено на принадлежащее ему имущество, за исключением имущества, отнесенного в установленном порядке к неделимым фондам, рабочих лошадей и скота, продуктивного и племенного скота и птицы, животных, содержащихся на выращивании и откорме, сельскохозяйственной техники и транспортных средств (за исключением легковых автомобилей), семенных и фуражных фондов.

IV. Понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования

Нормируя юридические отношения, законодатель, прежде всего, классифицирует их, облекает в абстрактные типовые формы, а затем уже устанавливает конкретные правила. Эти задачи законодателем решаются одновременно и с помощью общих (абстрактных) норм (широкая форма, но бедное содержание) и посредством специальных норм гражданского права (богатое конкретное содержание понятия, но узкая сфера применения). Законодатель, создавая тот или иной правовой режим для конкретной группы отношений, не в состоянии установить его в самостоятельной и изолированной норме, а должен для этого создать группу норм, всесторонне регулирующих избранный тип отношений. Поэтому каждая норма, рассматриваемая изолированно, заключает в себе лишь частицу мысли законодателя и раскроется в полном смысле только тогда, когда будет рассматриваться в контексте с другими нормами, которые все вместе наиболее полно выражают мысль законодателя. Абстрагирование, классификация, структурная и отраслевая специализация и другие понятийно-системные формы правового регулирования играют значительную роль в юридической технике составления законов. Но внешняя формальность, высокая абстракция правил, наличие общих и специальных норм, их систематизация и специализация и вследствие этого структурная разбросанность норм как раздельно, так и в совокупности могут служить объективными предпосылками для недобросовестных намерений злоупотребляющих лиц.

Понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования, потенциально способные служить источниками злоупотреблений правами классифицируются, на наш взгляд, следующим образом: а) юридическая абстрактность (формальность) норм гражданского права; б) функциональная разделённость норм и их структурная позиционность внутри нормативного акта; в) внутриотраслевая специализация норм гражданского права; г) межотраслевая специализация норм права.

Так, например, свобода договора в общем виде изложена в ст. 421 ГК РФ. Высокая абстрактность этой нормы является самым распространённым средством для злоупотреблений правами. Под видом свободы договора процветает, прежде всего, латентное злоупотребление правом. Связано это не с пороками ст. 421 ГК РФ (она изложена близко к идеалу), а, в первую очередь, с личными пороками лиц, ею злоупотребляющих. Однако естественный формализм, абстрактность, некоторая декларативность дают повод для частого использования ст. 421 ГК РФ в злоупотребительных схемах. Большинство недействительных сделок заключаются именно со ссылкой на свободу договорных отношений. При этом субъекты злоупотреблений намеренно игнорируют пункт 1 ст. 422 ГК РФ, который устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Одной из таких императивных норм является ст.10 ГК РФ, вводящей специальные пределы правоосуществления, в том числе и в случаях заключения договора, поскольку это тоже акт правосуществления, а не только реализация право и дееспособности.

Таким образом, как общие, так и специальные нормы гражданского права имеют своё определённое место в тексте норм акта и системе законодательства. Определённая удалённость друг от друга, формальная разобщённость, структурная позиционность используется в ряде случаев в недобросовестном правоосуществлении. При этом злоупотребляющими лицами игнорируется, что любая норма гражданского права, несмотря на свою определённую автономность и самостоятельность, несёт в своём содержании качество системности, то есть контекстной включенности в определённую юридическую конструкцию, в правовой режим, в законодательство в целом. Это системное качество норм часто целенаправленно игнорируется злоупотребляющими лицами, поскольку как общие, так и специальные нормы несмотря на то, что «работают» в общей системе гражданского права и несмотря на своё строгое место в этой системе, формально разобщены, отдалены друг от друга.

Только логическая связь внутри нормы, между нормами внутри правого режима, внутри закона, внутри системы права в целом даёт ясность и понимание при уяснении смысла того или иного правила. При злоупотреблении правом это логическая связь незаметно разрушается, игнорируется, «переписывается» в личном восприятии и преподносится как единственно верное, «объективное» понимание и толкование проблемных отношений. Единство правовых норм подвергается злоупотребительному членению, а внутренняя согласованность – разъединению.