Министерство внутренних дел

Российской Федерации

Дальневосточный юридический институт

К.А. Волков

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ

В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ:

ИСТОРИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ


УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ

ХАБАРОВСК

2002

67.628.1.

В 676.

Одобрено учебно-методическим советом

Дальневосточного юридического института МВД РФ

РЕЦЕНЗЕНТЫ:
- доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист России Г.С. Гаверов;

- профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин ХГАЭП, кандидат юридических наук, профессор, заслуженный юрист России В.А.Широков;

- заместитель начальника ДВЮИ МВД РФ по научной работе, кандидат юридических наук, доцент, член Российской академии юридических наук В.П. Корецкий.
Волков К.А.
В 676.

Судебный прецедент в уголовном праве: историко-правовое исследование. –

Хабаровск: Дальневосточный юридический институт МВД РФ, 2002.

Учебное пособие посвящено судебному прецеденту в уголовном праве. На основе критического анализа бытующих в уголовно-правовой науке воззрений обосновывается необходимость переосмысления отношения к судебному прецеденту, изменения традиционных представлений о его роли в регулировании уголовно-правовых отношений. Основное внимание уделено историко-правовому исследованию судебного прецедента в уголовном праве и его месте в механизме применения уголовного закона.
Данное пособие предназначено для студентов, аспирантов, преподавателей высших юридических учебных заведений, работников правоохранительных органов и всех читателей, интересующихся вопросами уголовного права.

© К.А. Волков. 2002

© Дальневосточный юридический институт МВД РФ. 2002


Наибольшее бесправие там, где царит только буква закона.

Цицерон.

Введение

Вопрос: “Является ли судебная практика источником уголовного права?” является далеко не новым для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался еще в дореволюционном отечественной правовой мысли, в начале прошлого века известный отечественный ученый-криминалист И.С. Таганцев, обращаясь к вопросу судебного прецедента, отмечал: “Как показывает история, не только вопрос о силе и значении судебного толкования, но и вопрос о самом праве суда толковать закон разрешались крайне разнообразно. Была эпоха, и именно XVII столетия и первая половина XVIII, когда во всей Европе судебное толкование стояло не только наравне с законом, но и первенствовало над ним....”¹.

Комплексное историко-правовое исследование судебного прецедента как источника уголовного права в современной юридической литературе пока не проводилось. Отчасти это объясняется, вероятно, тем, что долгое время в российской юридической науке существование судебного прецедента было поставлено под сомнение, а необходимость исследования его проблем отрицалось. Так, в энциклопедическом словаре правовых знаний утверждалось, что “в CCCР решение суда по конкретному делу не считаются обязательными для других судов при решении аналогичных дел. Ст. 112 Конституции СССР гласит: “Судьи независимы и подчиняются только закону”, таким образом, советское право не знает судебного прецедента как способа установления норм права, в чем находит свое проявление строго последовательное осуществление принципа социалистической законности в судопроизводстве” 2.

Вместе с тем, официальное признание источником уголовного права только закона опровергается самой жизнью, так как в правоприменительной деятельности в целях регулирования уголовно-правовых отношений применяется и судебная практика. По образному выражению А.В. Наумова, “изгоняемый из уголовного права “в дверь”, судебный прецедент упрямо “лез в окно” и зачастую небезуспешно” 3.

Очевидно, что юридическая наука не в полной мере отвечает на поставленные практикой проблемные вопросы. Между тем и с исследовательской, и с практической точек зрения имеется потребность систематизировано изложить в одном издании историко-правовые взгляды о значении судебного прецедента в уголовном нраве. Это обстоятельство побудило автора провести настоящее исследование.

При подготовке пособия были использованы многочисленные отечественные и зарубежные издания, содержащие сведения о механизме воздействия судебной практики на общественные отношения.

В работе исследуется вопрос правовой природы и содержания судебного прецедента как правового явления. Проводится сравнительно правовое исследование становления и развития судебного прецедента в уголовном праве как зарубежных стран, так России. Изучается вопрос о влиянии судебного прецедента на регулирование уголовно-правовых отношений сегодня. На основе сделанных выводов, выдвигается тезис, что в качестве источника права следует признавать не только уголовный закон, но и судебный прецедент.
Глава 1. Судебный прецедент как правовое явление

§ I. Понятие “судебного прецедента” в юридической литературе

Вопрос о содержании и понятии судебного прецедента - один из сложных и малоизученных вопросов теории права. Рассматривая различные взгляды отечественных и зарубежных ученых на эту проблему, мы видим, что, в сущности, не установлены определенные критерии, которые бы лежали в основе понятия судебного прецедента. Кроме того, нет единого мнения и поэтому до сих пор ведутся споры, относительно роли судебного прецедента в регулировании уголовно-правовых отношений. В свою очередь, недостаточная теоретическая разработка этих и других вопросов, связанных с судебным прецедентом, приводит к тому, что в научной литературе встречаются трудности в отграничении судебного прецедента от других форм судебной практики. Колее того, не имея отчетливого представления о судебном прецеденте, некоторые ученые сводят его только к отдельному судебному решению, приговору, определению суда. Слабая теоретическая разработка различных вопросов судебного прецедента приводит к умалению роли, которую он выполняет в регулировании уголовно-правовых отношений, к отрыву представлений теории от фактического его значения в правоприменительной практике. А между тем, именно судебный прецедент можно и нужно, на наш взгляд, использовать для повышения эффективности регулирования уголовно-правовых отношений, качества правосудия и укрепления принципа законности путем формирования единообразной практики применения уголовного закона, установления и преодоления его пробелов, а также определения путей его дальнейшего совершенствования.

В настоящее время в российском правоведении пока нет единого понимания понятия “судебного прецедента”, поскольку долгое время он как правовое явление не исследовался, и в юридической литературе имелось лишь ряд попыток дать общее представление данного явления.

Следует также отметить, что юридическая наука и практика нашей страны в течение многих десятилетий давали безоговорочно отрицательный ответ возможности существования в отечественной правовой системе судебного прецедента. В энциклопедическом словаре правовых знаний читаем:

“В СССР решение суда по конкретному делу не считаются обязательными для других судом при решении аналогичных дел. Cт. 112 Конституции СССР гласит: “Судьи независимы и подчиняются только закону”. Таким образом, советское право не знает судебного прецедента как способа установления норм права, в чем находит свое проявление строго последовательное осуществление принципа социалистической законности в судопроизводстве” 4.

В других источниках также отмечалось: “Социалистические государства не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности. Социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел” 5.

Таким образом, в советской юридической литературе признание судебного прецедента в качестве самостоятельного источника права трактовалось как покушение на принципы социалистической законности и социалистической демократии, выражающейся в полновластии Советов народных депутатов.

Для того чтобы отчетливо была видна причина сложившейся ситуации по вопросу судебного прецедента в советский период, следует, хотя бы и общем виде очертить позицию, которую занимала в этом вопросе правовая доктрина этой эпохи. Рассматривая причины подобной негативной оценки юридической наукой судебного прецедента, Р.З.Лившиц указывал, что эти причины заключаются в исходных положениях, которых придерживалась теория права в то время 6. Дело в том, что в основе правопонимания лежал нормативистский подход. Опираясь на формулу К.Маркса и Ф. Энгельса о том, что буржуазное право есть возведенная в закон воля буржуазии 7, Л.Я. Вышинский говорил, что право - это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов⁸. В результате продолжительное время юридическая наука исходила из понимания права как совокупности законов, системы норм. Отсюда и тезис о том, что наиболее распространенная форма советского правотворчества - прямое установление норм права органами государства, что эта форма имеет большие преимущества перед прецедентной формой ⁹.

Таким образом, политическая мысль и правовая доктрина того времени отражали, с одной стороны, позицию, согласно которой судебный прецедент признавался характерным явлением буржуазного правопорядка, при котором на первый план выдвигается судебное усмотрение в ущерб требованиям закона, с другой стороны, в нормативистском правопонимании, лежащим в основе исходных положений теории права.

Что же следует понимать под судебным прецедентом? Термин “прецедент” имеет латинское происхождение от слова “praecedentis”, что означает впереди идущий, предыдущий. В самом общем плане “прецедент” рассматривается как предыдущий случай (решение), служащий как бы примером для подобного решения. Общее представление о прецеденте сводится к следующему. Рассматривая конкретное дело, суд выносит приговор или решение: этот судебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму - становится прецедентом.

В оксфордском словаре понятие “прецедент” определяемся как

“пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство”¹¹.

Аналогичное определение дается в юридическом энциклопедическом словаре:

“Прецедент (от лат. praecedens - род. падеж, praecedеnlis- предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образ при аналогичных обстоятельствах”.

Если прецедент касается судебных дел, то он рассматривается как судебный прецедент. Есть и другие определения понятия судебного прецедента, однако в главном они не отличаются от представленных.

Более развернутое понятие, но в принципе совпадающее с изложенными даст в своей книге “Основные правовые системы современности” Р. Давид. Он пишет:

“Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы”.

Примерно аналогичные определения судебного прецедента даются и юридической литературе отечественными правоведами.

С.С. Алексеев под судебным прецедентом понимает: “...судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение”^14.

А.В. Мицкевич также в понятие “судебного прецедента” включает “решение судов, приобретающих значение “образца” для последующих решений и. тем самым, устанавливающих нормы права” 15.

Анализируя приведенные точки зрения в отношении понятия судебного прецедента, можно сделать вывод, что ученые рассматривают в качестве судебного прецедента, прежде всего, судебное решение по конкретному делу, которое устанавливает правовую норму, и которому придается обязательное юридическое значение.

Однако, несмотря на единство в понимании термина “судебного прецедента”, представляется, что указанные определения носят достаточно широкий характер. Дело в том, что исходя из предложенных определений, довольно трудно обозначить прикладное значение судебного прецедента для регулирования правоотношений. В частности, не ясно: решения всех ли судебных инстанции следует признавать судебным прецедентом; стоит ли относить к судебному прецеденту судебное решение в целом или же отдельную его часть; и в чем тогда отличие судебного прецедента от судебной практики. Обращая внимание на последнее замечания, следует указать следующее.

Как уже отмечалось, долгое время в юридической науке господствовало отрицательное отношение к возможности существования судебного прецедента в отечественной правовой системе. В тоже время, большинство отечественных авторов полагали, что судебная практика имеет важное практическое значение.

С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров считали, что

“судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера - правоположений. Судебная практика представляет собой единство,

* во-первых, того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации;

* во-вторых, специфического результата, итога этой деятельности самих правоположений”¹⁶.

При этом С.Н. Братусь выдвинул тезис, что

“необходимо со всей решительностью отвергнуть мысль о том, что к судебной практике относится любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной инстанции или даже сумма решений по конкретной группе дел” 17.

По его мнению, судебная практика – это только та часть судебной деятельности, которая связана с выработкой правоположений, которые тоже включаются в понятие судебной практики как специальный результат деятельности органов правосудия. Поэтому к судебной практике он относит только такие решения судов, которые содержат толкование закона по принципиальным или важным вопросам правового регламента или содержат новые регулятивные положения 18.

Такой же позиции придерживались и некоторые другие авторы 19.

Анализ вышеназванных определений свидетельствует, что в отечественной правовой системе фактически произошла подмена понятий судебной практики и судебного прецедента. Господствующая идеология советского периода не позволяла отечественным авторам утверждать о фактическом существовании судебного прецедента. Автор известной монографии “Источники права” С.Л. Зивс, на основании анализа роли судебной практики в современных системах буржуазного права, приходит к категоричному выводу:

“Одним из ярких проявлений отказа идей верховенства закона в западных странах континентальной Европы является переоценка роли судебной практики. Последняя чаще всего признается самостоятельным источником права, приравниваемых по своему правотворческому характеру к закону – к нормативным актам парламента” 20.

В то же время, многочисленные исследования отечественных правоведов показывали, что в судебных решениях высших инстанций зачастую находят свое отражения важные, принципиальные и спорные вопросы, возникающие в судебной практике; а в ряде случаев даже происходит формирование новых правовых норм. Указанное положение вещей потребовало от правоведов объяснения правовой природы, места и роли подобных судебных решений. Но поскольку судебный прецедент однозначно не мог найти своего официального признания, произошла подмена терминологии. Понятие судебного прецедента было заменено на понятие, которое “менее режет слух” судебная практика. В связи с этим, в отечественной теории права появилась такая форма судебной практики как “прецедент судебного толкования правовой нормы”. При этом, конечно же, подчеркивалось, что прецедент судебного толкования не имеет ничего общего с судебным прецедентом.

По мнению все тех же С.Н. Братусь и А.Б. Венгерова:

“Отличие такого прецедента от судебного... заключается в том, что судебный прецедент ведет к созданию судами новой правовой нормы права (это, как известно, исключено в советской правовой системе), прецедент же толкования связан с разъяснениями уже существующей нормы права, с выработкой определенного, “устоявшегося” положения о применении нормы права по аналогичным делам. Такое положение становится общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных и гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности”²¹.

Как видно, в качестве основного критерия, отличающего прецедент судебного толкования правовой нормы от судебного прецедента, авторы данной позиции указывают на то, что прецедент судебного толкования правовой нормы не ведет к созданию собственно правовой нормы. Однако авторы лукавили, судебная практика того периода знала много случаев, когда именно в судебных решениях были впервые сформулированы новые правовые нормы.

А.В. Наумов по этому поводу приводил пример, когда в 80-х гг. прошлого столетия значительное распространение получила купля-продажа подержанных автомашин. Государство в то время установило единственную форму такой купли-продажи - через комиссионные магазины, что для продавца было крайне невыгодно в силу явно заниженных комиссионных оценок стоимости таких автомашин. Но раз был спрос, то находились и иные способы продажи, при которых покупная цена машин намного превышала комиссионную. Комиссионный магазин стал использоваться по сути дела лишь для прикрытия фактической купли-продажи, т. с. продажи по цене, удовлетворявшей и продавца, и покупателя. Сделка оформлялась, как и было положено, через комиссионный магазин, но покупатель сверх комиссионной цены должен был по соглашению с продавцом доплачивать ему определенную сумму. Конечно же, “темная вода” таких сделок привлекла к ним внимание различных мошенников и продавца часто обманывали.

Официальные власти, в том числе и судебные, обычно на это не реагировали. Интересы продавца не защищались, так как сделка и соответствии с гражданским законодательством признавалась незаконной, не соответствующей требованиям закона и совершавшейся с целью, противоречащей интересам государства и общества, - законодательный намек на недополучение государством предельных сумм в случае такого фиктивного через комиссионный магазин оформления купли-продажи автомобиля. Такая позиция была на руку лишь преступным элементам, и Пленум Верховного Суда СССР своим постановлением от 30 ноября 1989 г. “О квалификации некоторых видов преступных посягательств на личное имущество граждан” указал, что

“в случае, когда сделка купли-продажи заключалась под условием выплаты продавцу дополнительной суммы, но покупатель, заведомо не намереваясь выполнять обещание, обманул продавца, имитируя различными способами выплату дополнительной суммы, содеянное следует рассматривать как мошенничество” 22.

Как справедливо отмечает А.В. Наумов, вряд ли можно отрицать, что новое толкование существенным образом расширило традиционное содержание нормы о мошенничестве и потому оказало серьезное влияние па реализацию принципа “нет преступления без указания о том в законе” применительно к норме о мошенничестве. Новое толкование повлекло за собой расширение круга уголовно-наказуемых деяний 23.

Данный пример наглядно покачивает, как фактически произошла криминализация определенных деяний, когда “буква” уголовного закона не изменилась, но Верховный Суд своим пониманием этой “буквы” расширил сферу преступного и наказуемого. Кстати, многие противники судебного прецедента не отрицали такую возможность.

Так, С.Н. Братусь и А.Б.Венгеров, говорили о том, что зачастую именно

“правоположения прецедента судебного толкования правовой нормы превращаются в классическую правовую норму” 24.

Итак, если под судебной практикой фактически понимался судебный прецедент, тогда может быть эти два правовые явления тождественны?

М.Н. Марченко справедливо полагает, что такие явления как судебная практика и судебный прецедент и отражающие их понятия не являются идентичными феноменами.

Автор считает: “...когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду не столько процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются “правовые положения”, сколько результат этой деятельности, а именно - сами эти вырабатываемые судебной деятельностью общие “правовые положения”25.

Судебный прецедент и судебная практика - это две разные, хотя и взаимосвязанные правовые категории. Судебная практика характеризуется как результат деятельности всех судов по разрешению гражданских и уголовных дел. В то время как судебный прецедент - это одна из форм судебной практики. Анализируя содержание судебного прецедента как источника права, известный английский исследователь в области прецедентного нрава Р. Кросс отмечает, что суть доктрины судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогичным с рассматриваемым делам. Важно подчеркнуть, что при этом они используют не все решение, а только ту часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой или судебным прецедентом²⁶. Р. Кросс констатирует, что

* во-первых, судебным прецедентом следует признавать решение не всех, а только высших судов;

* во-вторых, только такую часть решения, в которой сформулировано отдельное правоположение.

При этом под правоположением признается часть судебного решения, в которой суд дает толкование уже существующей правовой нормы или формулирует новую правовую норму.

Итак, если дать структурный анализ изложенных дефиниций, то можно выделить следующие основные признаки судебного прецедента.

1) право формулировать судебный прецедент имеет высший судебный орган;

2) судебным прецедентом признается не вся часть судебного решение, а только та, которая содержит в себе правовую норму (racio decidendi);

3) правовая норма (racio decidendi) формулируется на основе рассмотрения конкретного уголовного дела;

4) судебный прецедент должен быть официально опубликован:

5) прецедент обязателен для применения всеми судебными инстанциями.

Совокупность указанных признаков образуют понятие судебного прецедента. Отсутствие хотя бы одного из них исключает существование судебного прецедента. Так скажем, если решение принимает суд первой инстанции при рассмотрении конкретного уголовного дела, то такое решение нельзя признать в качестве судебною прецедента. В то же время, если подобное решение в порядке надзорного производства было подтверждено решением Верховного Суда РФ (естественно, при наличии других признаков) оно получает силу судебного прецедента.

Делая вывод о правовой природе и содержании судебного прецедента, следует определить судебный прецедент, как

официально опубликованное решение высшего судебного органа по конкретному уголовному делу, содержащее правовую норму, которое является обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом правоприменительной конкретизации закона, не имеющим обязательной силы.

Предложенное понятие “судебного прецедента”, как представляется, охватывает основные и наиболее существенные признаки судебного прецедента, отражает его правовую природу и содержание. Указание в определении на содержании в судебном прецеденте правовой нормы подчеркивает необходимость признание судебного прецедента в качестве особого источника уголовного права. Такой подход к судебному прецеденту отражает реальное место судебного прецедента в регулировании уголовно-правовых отношении и служит делу укрепления принципов уголовного права.

§ 2. Правовая природа и содержание судебного прецедента

В отечественной юридической науке отдельные попытки исследования судебного прецедента проводились преимущественно в связи с вопросом об источниках права, а также его толковании²⁷. Вместе с тем, природа судебного прецедента кроется в необходимости выяснения, прежде всего, границ возможности использования уголовного закона для регулирования правовых отношений.

Одно из самых существенных и первых требований, которые предъявляются к нормам уголовного права - это требование их определенности. Если каждый человек должен соблюдать нормы права и приспосабливать свое поведение к его требованиям, то становится очевидным, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований.

Отмечая, что всякая неясность закона противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение, И.А. Покровский указывал, что чем сильнее усложняются правоотношения, тем более растет эта потребность в определенности права. Продолжая эту мысль, автор отмечал:

“Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят, и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком “праве” не может быть речи”²⁸.

История любой правовой системы показывает неуклонное стремление иметь право точное и ясное. Законность, исключающая возможность какого бы то ни было произвола, делается непременной чертой права. От того, насколько тщательно разработаны юридические источники, нисколько полно и ясно в них регламентируются правовые положения, в значительной мере зависит точное и безусловное соблюдение норм права.

По мнению В.Н. Кудрявцева:

“...идея законности как важной ценности укрепляется только при наличии ряда условий, к числу которых относят полноту законодательного урегулирования общественных отношений, стабильность основных правовых норм и институтов...”29.

Полнота законодательного урегулирования общественных отношений служит базой для последовательного осуществления принципа законности. Если важные элементы уголовно-правовых отношений не урегулированы нормами права либо эти нормы не упорядочены (разрозненны), неизбежно создаются условия для случайных решений, от которых до произвола один шаг. В силу чего, возникает вопрос о необходимости создания совершенного закона.

Категории “совершенный закон” и “совершенная практика” его применения тесно взаимосвязаны между собой. Уголовное законодательство и деятельность органов по его применению можно рассмотреть как две взаимодействующих модели, соответственно логическую (абстрактную) и динамическую (действующую). При этом каждая из моделей обеспечивает действие другой. В виду того, что уголовный закон есть необходимый инструмент для осуществления задач, стоящих перед правоприменительным органом, правоприменительная деятельность использует закон в качестве модели деятельности, В то же время и сама правоприменительная деятельность может рассматриваться как средство для достижения целей, поставленных уголовным законом. Дисбалансированносгь указанных моделей приводит к ошибкам в следственной и судебной практике применения уголовного закона.

Однако реализация данного начала наталкивается на некоторые серьезные затруднения, которые обусловлены тем, что законодатель отражает в норме то, что в определенном общественном отношении является стабильным. Такая относительная устойчивость правовой нормы имеет положительное значение в том смысле, что создает возможность соблюдения единой меры справедливости. Общеизвестно, что все граждане равны перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ). Этот важнейший конституционный принцип находит свое отражение и в уголовном законе. Действующее уголовное законодательство, как и другие отрасли законодательства, также предъявляет ко всем гражданам единые требования.

Согласно ст. 4 УК РФ лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

Такое равенство перед уголовным законом имеет не только политическое значение, но и способствует мотивационному воздействию закона в смысле удержания лица от совершения преступления.

Однако относительная устойчивость правовой нормы имеет и свою отрицательную сторону. Ведь правовая норма уголовного закона, предусматривает наиболее общие, типичные признаки общественного отношения, и поэтому не всегда позволяет в процессе ее применения учесть особенности той или иной правовой ситуации. Известный дореволюционный правовед В.М. Хвостов полагая, что право есть система норм, предназначенных для удовлетворения известным жизненным запросам, сделал вывод, что

“...свое содержание право черпает прямо их жизни. Чем сложнее делается жизнь человеческого общества, тем сложнее и богаче содержанием становятся и регулирующие ее течение юридические нормы”30.

Именно поэтому в праве появляется крупнейшая дилемма: каково должно быть принципиальное отношение судьи к уголовному закону? Иными словами, обязан ли он всегда и при любых условиях быть только истолкователем и применителем закона, или же перед лицом конкретной жизненной ситуации ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль.

Особенно остро этот вопрос приобретает свое практическое значение при проблеме качества закона, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Проблема качества закона является далеко не новой для юридической науки, и обсуждалась еще в античной правовой мысли. Известен, например, фрагмент диалога между Сократом и Гиппием, описанный Платоном:

“Сократ. Как ты скажешь, Гиппий, вред или польза для государства закон? Гиппий. Устанавливается закон, я думаю, ради пользы: иногда же он приносит и вред, когда его плохо установили” 31.

В работах Платона отмечалось, что закон никогда не может с точностью и вполне обнять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее. Как писал Платон:

“несходства между людьми и делами и то, что ничто человеческое ни на минуту не остается в покое ни в чем - не позволяет никакому искусству проявляться в форме простой для всех и па все время”. “Все относящееся к законодательству, - замечает в другом месте Платон, - никоим образом и никогда не бывало правильно выработано до конца ...” 32.

Таким образом, еще в ранний период становления правовой мысли было сделано первое и чрезвычайно важное замечание, что невозможно регулировать общественные отношения только при помощи норм, издаваемых государством. Следовательно, невозможно и только нормативное понимание права.

Какие же причины порождают необходимость использовать судебный прецедент для правильного применения норм уголовного законодательства? Знание их позволило бы определить место судебного прецедента в механизме регулировании уголовно-правовых отношений. Среди этих причин можно выделить причины объективного и субъективного характера. Рассмотрим их.

Во-первых, уголовный закон принимается для регулирования общественных отношений в будущем, а Государственная Дума РФ, которая издает данный нормативный акт, исходит из существующих общественных отношений. В результате чего нормы уголовного законодательства уже через определенное время могут не сооответствовать постоянно развивающимся общественным отношениям, т. с. “устаревают”. Иными словами, уголовный закон представляет собой фиксацию состояния общественных отношений в определенное время.

Отдельные правовые школы, абсолютизируя момент изменчивости, говорят о снижении значения нормативных актов в современных условиях, а некоторые даже отрицают значение права, содержащегося в издаваемых государством официальных документах в качестве эффективного регулятора общественных отношении. Указание на этот недостаток писаного права, казалось бы, противоречит его достоинству - оперативности регулирования общественных отношений. Как показывает практика, возможно и то и другое - и оперативность, и отставание от жизни, от реальных norpeoimcrcii в правовом регулировании, и примеры такого отставания отнюдь не редки.

Действительно, возможности человека предвидеть дальнейшее развитие такого сложнейшего феномена, как общество, следует признать ограниченными. Используя шахматную терминологию, отметим, что “просчитать” развитие многих общественных отношений возможно лишь на немногое количество “ходов”. Этот момент следует уяснить для серьезного отношения к деятельности по совершенствованию уголовного законодательства, тем более что нередко не проводится тщательный анализ тенденций развития тех или иных сфер общественной жизни и не учитываются даже те возникшие впоследствии неблагоприятные обстоятельства, которые можно было предусмотреть.

Подтверждением данного тезиса может служить анализ тенденции развития отечественного уголовного законодательства.

Так, на момент принятия УК РСФСР 1960 г. в нем было 269 статей; из них 63 в Общей и 205 - в Особенной частях. За тридцать пять лет существования в УК РСФСР в него было внесено 628 изменений и дополнений. Если эту цифру взять за сто процентов, то на Общую часть УК пришлось 25% и 75% - на Особенную. Из общего числа статей кодекса остались до конца без изменений всего 60. При этом в Общей части не подвергались изменению только 17 статей и в Особенной - 43.

Анализ норм Общей части УК РСФСР I960 г. свидетельствует, что наибольшим изменениям и дополнениям подвергались такие институты уголовного права, как:

* пределы действия уголовного кодекса;

* наказания;

* назначения наказания и освобождения от него.

В Особенной части УК главы:

* о преступлениях против правосудия;

* должностных преступлениях;

* против общественного порядка и здоровья населения;

* против порядка управления;

* о преступлениях против политических, трудовых, иных прав и свобод граждан.

В целом в УК РСФСР на один год приходилось 18 изменений или дополнений. При этом за первые четыре года действия УК РСФСР пришлось всего 30 изменений и дополнений, т. е. по 7,5 изменений в год. Более того, абсолютное число изменений и дополнений в течение этих четырех лет падает на 1962 г., когда было резкое усиление ответственности и наказания за ряд тяжких преступлений. Изменения и дополнения в уголовное законодательство вносились в связи с изменениями в политической, экономической и социальной жизни общества 34.

Такая же тенденция прослеживается и с УК РФ 1996, в который уже внесено более 70 изменений и дополнений. Из них в Общую - 13 и в Особенную часть - 58. А если провести подсчет по годам, то приходится почти по 14 изменений или дополнений в год. Естественно, такая нестабильность уголовно-правовых норм затрудняет правоприменительную практику.

Рассматривая тенденцию изменения уголовного законодательства и практику его совершенствования, А. Трахов отмечает важную роль Верховных Судов РФ (СССР и РСФСР) в процессе стабилизации уголовно-правовых отношений, которые

“посредством обобщения судебной практики по рассмотрению тех или иных категорий уголовных дел и дачи соответствующих разъяснений во многом способствовали правильному применению норм уголовного законодательства”35.

Во-вторых, в процессе реализации норм уголовного права возникают трудности, связанные со способами этимологического изложения в уголовном законе. Здесь необходимо обратить внимание на следующие моменты.

Анализируя правовые нормы закона, можно заметить, что одни правила поведения вполне конкретны, детализированы, максимально приближены к определенной ситуации, в то время как другие имеют несколько абстрактный, расплывчатый характер, при их изложении использованы, как правило, общие понятия и выражения.

Различают, как известно, так называемое казуистичное и абстрактное изложение правовых норм. Абстрактное изложение правовых норм считается более удобным и прогрессивным. Этот способ, при котором признаки явления, их многообразие даются и обобщенном виде, т.е. в виде абстрактного понятия. Однако содержание многих абстрактных понятий и выражений только из текста норма нормативного акта уяснить нельзя, и во многих случаях неясно, каким образом их следует толковать. В п. “в” ч. 2 ст. 158 УК РФ сказано: “Кража, совершенная... с незаконным проникновением и жилище, помещение либо иное хранилище”. В связи с применением данною квалифицирующего признака ст. 158 УК РФ возникает ряд вопросов. Следует ли квалифицировать по этой статье действия лица, находящегося вне помещения и извлекающею похищаемые предметы с использованием каких-либо приспособлений или без них? Будет ли кража с проникновением и жилище при тайном похищении вещей с балкона, из туристической палатки, из купе поезда и пр.?

Кроме того, в уголовном законе есть правовые нормы, содержащие так называемые оценочные понятия (“крупным ущерб”, “порочащие сведения”, “неизгладимое обезображивание лица”, “тяжкое оскорбление”, “жесткое обращение или систематическое унижение человеческого достоинства потерпевшего” и т. д.).

В п. “д.” ч. 2 ст. 105 УК РФ сказано: “Убийство, совершенное с особой жестокостью - наказывается...”. Относя особую жестокость к обстоятельствам, отягчающим убийство, закон вместе с тем не называет критерии, по которым убийство должно быть признано таковым. Некоторые авторы рекомендуют в таких случаях применять общее этимологическое происхождение таких дефиниций. Так, есть мнение, что п. “д” ч. 2 ст. 105 УК РФ необходимо применять исходя из этимологического разъяснение в толковом словаре русского языка термина “жестокость”, не отграничивая это понятие от “особой жестокости”.

Как нам представляется, на практике подобные рекомендации могут привести к необоснованному расширительному толкованию пределов применения п. “д.” ч. 2 ст. 105 УК РФ, поскольку всякое убийство является тяжким и в той или иной мере жестоким преступлением, а при квалификации убийства по п. “д” данной статьи УК РФ необходима особая жестокость. Поэтому, как справедливо считает С.В. Бородин, для правильного применения уголовно-правовых норм, имеющих оценочные категории, необходимо использовать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. По его мнению, они

“представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим учету судами, в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, определений и постановлений, в том числе и по делам о преступлениях против жизни”37.

Наконец, существуют такие нормы уголовного закона, которые предлагают на выбор несколько вариантов поведения, однако критериев этого выбора, как правило, не содержат. К примеру, за неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ч. 1 ст. 166 УК РФ) может быть назначено наказание или в виде ограничения свободы на срок до трех лет, или ареста на срок от трех до шести месяцев, или в виде лишения свободы на срок до трех лет.

Таким образом, реализуя правовые нормы уголовного закона, правоприменитель часто будет сталкиваться с тем, что общественные отношения окончательно не урегулированы правом; какой вариант поведения следует избрать в том или ином конкретном случае, нельзя узнать только из уголовного закона. Конечно, проще установить конкретные, строгие, не предусматривающие отклонений или выбора одного из нескольких вариантов правила. Однако на многие общественные отношения нельзя воздействовать таким путем, они требуют более гибких подходов. Постепенно такие подходы и сложились под воздействием объективных требований практики правового регулирования.

В третьих, в современных условиях с развитием общества и правотворческой деятельности государства значительно увеличивается объем нормативных актов. Между ними почти неизбежны юридические противоречия - так называемые юридические коллизии, которые возникают в случаях, когда один и тот же вопрос урегулирован по-разному нормативными актами одинаковой юридической силы.

Как отмечает Ю.А.Тихомиров:

“Юридические коллизии и конфликты стали своего рода отрицательной доминантой внутреннего развития государства и всего мирового сообщества. Причем их связи и взаимозависимость приобрели устойчивый характер”³⁸.

В таких случаях выбор одного из вариантов затруднителен и произволен.

Так, с принятием 22 декабря 1995 г. второй части Гражданского кодекса РФ возникла коллизия между нормами гражданского и уголовного законодательства. Речь идет о п. З ст. 575 ГК РФ, согласно которому “не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда... государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей”39.

Таким образом, гражданское законодательство допустило возможность принятия обычных подарков государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. В свою очередь нормы уголовного законодательства, предусматривающие ответственность за получение и дачу взятки в качестве предмета взяток признают кроме денег, ценных бумаг, также имущество и имущественную выгоду. Причем, анализ предмета преступления ст. ст. 290 и 291 УК РФ показывает, что его стоимость никакого значения для привлечения к уголовной ответственности как взяткодателей, гак и взяткополучателей не имеет.

Очевидно, что возникла коллизия между положениями уголовного законодательства с одной стороны, и гражданского законодательства с другой. Эта коллизия не заставила ждать разногласия в точках зрения среди юристов о квалификации подобных деяний. Мнения авторов по этому вопросу разделились на две противоположные позиции: одни ученые, ссылаясь на ст. 575 ГК РФ, стали утверждать, что пять минимальных размеров оплаты труда - это та граница, которая разделяет подарок от взятки⁴⁰; другие, наоборот, говорят о необходимости привлечения указанных лиц за совершение подобных действий к уголовной ответственности⁴¹.

Показателен и другой пример. С принятием в 1996 году нового уголовного законодательства в правоприменительной практике возник вопрос: является ли предметом преступления, предусмотренного ст. 222 УК РФ, огнестрельное гладкоствольное охотничье оружие?

Мнения ученых на этот счет в доктрине уголовного права разделились на две совершенно противоположные точки зрения. В Комментарии к Уголовному кодексу, подготовленном под общей редакцией Генерального прокурора РФ Ю.И. Скуратова и Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева, охотничье длинноствольное гладкоствольное оружие не признается предметом рассматриваемого преступления. Аналогичной позиции придерживались и авторы Комментария к Кодексу РСФСР об административных правонарушениях, по мнению которых предметом рассматриваемого административного правонарушения (предусмотренного ст. 172 КоАП РСФСР) является только один из видов гражданского оружия - огнестрельное охотничье гладкоствольное. Незаконный оборот иного огнестрельного оружия является уголовно наказуемым деянием и квалифицируется по ст. 222 УК⁴³. Напротив, в Комментарии издания Верховного Суда РФ такое исключение для охотничьего гладкоствольного оружия не делается⁴⁴. Причем обе позиции также мотивируются ссылкой на Федеральный закон от 13.12.96 г. “Об оружии”⁴⁴.

Представляется, что противоречивость названных позиций стала возможной потому, что ответственность за незаконный оборот огнестрельного гладкоствольного охотничьего оружия была урегулирована двумя отраслями нрава, т.е. уголовным и административным, соответственно с резко отличающимися по строгости санкциями. В соответствии со ст. 172 КоАП РСФСР приобретение, хранение, передача другим лицам или продажа гражданами огнестрельного оружия без разрешения органов внутренних дел влечет наложение небольшого штрафа с конфискацией оружии или без таковой.

Согласно же ч. 1 с т. 222 УК РФ максимальное наказание за незаконным оборот огнестрельного оружия на несколько порядков строже - лишение свободы на срок от двух до четырех лет со штрафом и размере от 200 до 500 минимальных размером оплаты труда.

Налицо явная конкуренция норм различных отраслей крана. Каким образом она должна была преодолеваться?

На этот счет автор учебного пособия “Коллизионное право” Ю.А.Тихомиров сформулировал позицию, согласно которой одним из каналов воздействия на решение возникших спорных попроси” является соответствующая деятельность Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Эти суды в соответствии со ст. 125 и 126 Конституции РФ, п. 5 ст. 19 и п. 5 ст. 23 Федерального конституционного закона “О судебной системе РФ” в пределах своих полномочии дают разъяснения по вопросам судебной практики по поводу применения отдельных федеральных законов и их положении45.

Интересно, что именно по такому пути пошла правоприменительная практика. Так, органами предварительного следствия К. обвинялся в том, что у неизвестного лица приобрел охотничье гладкоствольное ружье, перевозил и хранил сто. Районным судом он был оправдан ввиду того, что (так указывалось в приговоре) изъятое ружье не является предметом уголовно наказуемого деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам краевого суда оправдательный приговор отменила и дело направила на новое судебное рассмотрение. обосновывая свое решение тем, что cт. 222 УК РФ относит к огнестрельному оружию и гладкоствольное охотничье, которое ранее в соответствии со ст. 218 УК РСФСР не являлось предметом преступления.

Президиум краевого суда отменил определение судебной коллегии и дело направил на новое кассационное рассмотрение, мотивируя тем, что охотничье ружье, изъятое у В., относится к гладкоствольном огнестрельному оружию, которое в соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона 1996 г. “Об оружии” из гражданского оборота не изъято и в силу этого его приобретение, хранение, ношение, перевозка не являются уголовно наказуемыми деяниями.

Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте в порядке надзора просил отменить постановление президиума краевого суда как не соответствующее закону и дело направить на новое судебное рассмотрение.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховною Суда РФ протест удовлетворила, указав, что в отличие от прежнего УК (ст. 218 УК РСФСР) в ч. 1 ст. 222 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное приобретение, передачу, сбыт, хранение, перевозку или ношение любого огнестрельного (а, следовательно, и гладкоствольного охотничьего) оружия.

Существуют и субъективные причины, по которым невозможно достижение совершенства и полноты уголовного законодательства. Конечно, органы государства, которым предоставлено право издания нормативных актов, стремятся к тому, чтобы эти акты были адекватны регулируемым ими отношениям, привлекая к правотворческой деятельности ученых работников и специалистов-практиков. Но история свидетельствует и о том, что возможны злоупотребления нормотворческих органов государства, т. с. сознательное создание таких правовых норм, которые заведомо не будут работать или будут действовать однонаправлено, в интересах какого-либо ведомства, определенной социальной группы или немногих людей. На качество принимаемых законов влияет и накал политической борьбы между различными фракциями в парламенте. Иногда закон оказывается результатом такой борьбы, политическим компромиссом, в конечном счете, невыгодным ни одной из сторон и резко расходящимся с потребностями действительности.

Обращая внимание на эту проблему, С.С. Алексеев полагает, что с точки зрения сути и исторического предназначения права государственный произвол в виде “воли законодателя?”) - явления потенциально негативное, несущее под флагом “законности” серьезные опасности, сопряженные с тираническими режимами власти, возможностью тяжких бед для человека, для общества в целом 48.

Приведенные характеристики причин, обусловливающих появление судебного прецедента, выражают скорее одну грань рассматриваемого явления, как имманентного средства правовой природы судебного прецедента. По нашему мнению, судебный прецедент представляет собой более сложное и многогранное явление, которому почти не уделяется внимание в юридической литературе, а на практике оно остается незамеченным. Между тем использование судебного прецедента для регулирования уголовно-правовых отношении означает,

* во-первых, возможность единообразного применения норм уголовного права,

* во-вторых, с его помощью можно разрешать не только юридических противоречия, но и, как будет показано ниже, преодолевать пробелы в праве,

* в-третьих, без судебного прецедента не возможно воплощение норм “живого права”.

В последнем случае судебный прецедент приобретает квази-легальный смысл. Именно то обстоятельство, что при помощи закона уголовное право становится стабильной, формально-определенной регулирующей силой, рассчитанное на непрерывное действие, на неопределенное время вперед, именно это обстоятельство - свидетельство того, что позитивное уголовное право оказывается на практике, и реальном бытии все же во многом не совместимым с другим его важнейшим качеством, имеющим для уголовного права ключевое значение, - с его предназначением быть живым правом.

“Живым правом”, по мнению С.С. Алексеева, следует считать, такое, в котором существует набор юридических средств, юридических конструкций, типовых построений правомочий, обязанностей, ответственности - юридических норм, при помощи которых позитивное право обеспечивает решение жизненных ситуаций ⁴⁴.

Здесь необходимо подчеркнуть, что по своему изначальному предназначению, право призвано решать жизненные ситуации, т.е. давать единственный и окончательный ответ на нормативной основе. Однако жизненные ситуации могут оказаться неповторимыми и нетрадиционными, по крайней мере, отличаться такими особенностями, которые трудно, а подчас и невозможно подогнать под какой-то единый шаблон. В то же время, правовой ответ на данную ситуацию должен быть дан сейчас и сегодня, так как “завтра” не исключено, будет уже поздно; да и само время будет другим, и потребность в решении ситуации может исчезнуть, и обстоятельства жизни окажутся иными. Названное обстоятельство обусловливает необходимость поиска путей для того, чтобы уголовное право, оставаясь твердым и жестким организмом, стабилизатором в жизни людей, в то же время было динамичным - живым. “Живым” не в смысле действующего права, а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути. И как раз в - этом значении - “совмещать несовместимое”: оставаясь твердой, постоянной основой для решения жизненных ситуаций, реагировать на поток неустанно текущей жизни, на все ее повороты с их стремнинами, перекатами, порогами. И плюс к тому еще - все время оставаться фактически осуществляемым, работающим, непременно завершающимся вынесением решения по данной ситуации, делу.

В связи с поставленной проблемой возникает важный вопрос, как быть в подобных правовых ситуациях или, другими словами, должен ли судья обращать свой взор исключительно к закону в тех случаях, когда он не дает четкого ответа на возникшую жизненную ситуацию. Или же, напротив, суду должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости.

Обозначенная проблема стоит перед правом с той поры, как вообще появился закон. Она создается не тем или другим временем, а, так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой наличности закона и суда.

Проблема эта давала о себе знать еще в античной правовой мысли. Известный древнегреческий философ Аристотель, указывая причину недостатков закона не в форме выражения, а в его природе, полагал, что недостатки писаного закона допускаются иногда сознательно, когда нельзя дать никакого предписания относительно данного случая, потому что определения законодателя должны отличаться характером всеобщности, поэтому иногда против воли ускользают от его внимания. Он считал, что правильно поступит тот, кто исправит недостаток закона, который и сам законодатель исправил бы, ели бы он знал о таком случае, когда давал закон. В качестве субъекта исправления указанных недостатков Аристотель называет суд, который бы в своих решениях мог их устранять, опираясь на право естественное (неписаное), представляющее собой совокупность неизменных законов природы 50.

Стоит она все время и в эпоху раннего средневековья, от того момента, до которого только может проникнуть наш исторический взгляд. При этом в истории западноевропейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы. Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неуклонного подчинения судьи закону, полного воздержания его от всякой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого толкования закона, но даже и его исправления. При этом смена этих эпох находится в известной зависимости от падения или повышения роли естественного права: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатия к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон⁵¹.

В современной зарубежной юридической литературе абстрактность, малоподвижность правовой нормы многие авторы используют для резкого противопоставления "динамизма жизни" и постоянно действующего, но "застывшего" закона. На этой основе они придают решающее значение судебному правотворчеству. Характерным образцом такого подхода является концепция Е. Эрлиха.

По его мнению, “никакая теория применения права не может устранить тот действительный факт, что всякая система твердо установленных правовых правил по своей природе всегда имеет пробел, и, что в сущности она устаревает сразу же, как только установлена, что она едва ли способна овладеть уже настоящим и ни в коем случае – будущим” 52.

Таким образом, Эрлих считает, что дела должны решаться на основе так называемого “живого права”, а не на основе застывших требований закона. Концепция “живого права” Эрлиха была направлена на обоснование судебного нормотворчества.

Аналогичной позиции придерживается юрист Зуссмэн, который утверждает, что

“право - это абстрактная норма и только решение суда переводит правило законодателя в обязательный акт, который навязывается обществу. Судья дает праву его реальную и конкретную форму. Поэтому можно сказать, что статут, в конечном счете, кристаллизируется в форме, какую ему придает судья”. ⁵³

Сторонники социологической школы уголовного права, развивая теорию Эрлиха, пошли еще дальше и сделали вывод, что необходимо различать “действующее” и “книжное” право.

Так, Р. Паунд настоящим правом считает правопорядок, как он складывается на практике под влиянием судов и администрации. Нормы права, как таковые, являются действующим правом. Закон есть суждение, а норма существует в практических отношениях. Норма вырабатывается не как автоматическое приложение закона к жизни, а как сложный процесс согласования различных точек зрения на норму права - законодателя, конкретного субъекта права, юристов, судей, администраторов. Все эти точки зрения унифицируются под углом деятельности судей и администраторов. В этом плане официальное законодательство наравне с юридическими доктринами и правовыми идеалами является лишь предсказанием для суда. Таким образом, разрывая общее, особенное и отдельное, “должное” и “сущее”, Р. Паунд изображает юридический закон лишь как идеологическое образование, чуждое индивиду и фактической жизни, и низводит его на уровень одного из многочисленных факторов, воздействующих на содержание права.

Так называемая реалистическая школа в западной юриспруденции довела до логического конца идеи Паунда и сторонников деления права на “книжное” и “действующее”. Американские реалисты прямо заявляют, что право целиком создается судом. Они полностью изгоняют правовые нормы из права. Раз право находится в беспрерывном движении, следовательно, считают они, суд должен стать правотворческим органом. Таким образом, законное право они заменяют “реальным правом”, которое создается судами и органами управления.

“Что такое медицина? - спрашивают реалисты и отвечают, что медицина - это, прежде всего деятельность врача, лечащего больного, в этом ее смысл и назначение. Аналогичным образом и право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, направленная на разрешение конфликтов и иных дел, т.е. как акция судьи и чиновника - администратора. Отсюда основной тезис реалистов: право - это то, что судьи создают своими делами” ⁵⁴.

Д. Фрэнк, приверженец психологизма в реалистическом направлении, не видит в праве совокупности норм поведения.

“Мы должны исходить, - пишет он, - из точки зрения обыкновенного человека, который интересуется правом не как абстрактным предписанием, а правом во взаимоотношении с определенной совокупностью фактов, то есть интересуется судебным решением, которое касается его в определенном отношении. До тех пор, пока судом не вынесено решение по данному конкретному делу, нельзя вообще утверждать, что для этого случая существует право”55.

Находясь под влиянием фрейдизма, Фрэнк считал, что люди ищут определенности и нормативности, упорядоченности в праве потому, что им присущи пережитки детского комплекса “авторитарного отца”. Они бессознательно пытаются найти в правовой норме субституцию таких атрибутов, как прочность, надежность, определенность, непогрешимость все то, что в детстве приписываются отцу. Устойчивость, которая кажется на первый взгляд присущей праву, на самом деле иллюзорна и химера⁵⁶.

Понятие “судейское право” распространено не только в странах англо-американского “общего права”, но и в современной западноевропейской юриспруденции. В этом направлении особенно выделяется германская доктрина, сторонники которой объявляют судью более совершенным “выразителем” права, чем законодатель, требуют значительного расширения его компетенции, в частности, предоставления судье права решать конкретные дела “против закона” (contra legem) и в целом взять на себя ведущую роль в сфере правотворчества⁵⁷. По их мнению, в условиях подчинения судьи закону применение закона принимает автоматический характер, в результате чего само законодательное право “каменеет” и не сможет развиваться должным образом.

Нами не ставится задача подробно излагать и критически рассматривать концепции зарубежных авторов о праве судебного нормотворчества. Наша цель более ограниченная, она заключается в том, чтобы указать на те последствия, которые связаны с отрицанием значения правовой нормы.

Никто не может отрицать, что между действующими правовыми нормами и новыми явлениями социальной жизни может возникать разрыв. Создание права, “необходимого для жизни и деятельности людей, - это почетная, но трудная задача, ибо даже самых лучших побуждений недостаточно для того, чтобы создать творение, которое адекватно и в нужный момент отражало бы жизнь во всей ее сложности и со свойственными ей тенденциями развития, в котором общество могло бы без труда узнать себя и увидеть недеформированное отражение реального бытия, своих стремлений и чаяний”⁵⁹.

Однако это вовсе не дает основание утверждать, что правовые нормы не могут быть регуляторами социальной жизни.

Дело в том, что законодатель, формулируя правовые нормы, обобщает требования общественной практики, учитывает как возможность появления новых фактов, так и существование в наличной действительности явлений, обладающих особыми, индивидуальными свойствам. Поэтому основная задача законодателя - так сформулировать правовые нормы, выразить их в такой обобщенной форме, чтобы это многообразие жизненных отношений могло бы укладываться в общую, абстрактную формулу закона.

“Следовательно, высокий уровень нормативных обобщений не только не отрывает право от реальных жизненных отношений, но, напротив, в единстве обеспечивает и его стабильность, и его динамичность”⁶⁰.

Так, например, в области гражданского права существует общее правило, согласно которому всякий, виновно причинивший имущественный вред другому лицу, несет материальную ответственность. Такая ответственность, как известно, дифференцируется в основном в зависимости от размера причиненного ущерба. Создавая генеральный деликт, т.е. достигая “высокого уровня нормативного обобщения”, законодатель, тем не менее, не отрывается от реальных жизненных отношений.

В уголовном праве, связанном не с имущественной, а с личной ответственностью, генеральные деликты абсолютно неприемлемы. Генерализация состава преступлений создала бы опасность для свободы граждан, противоречила бы принципу индивидуализации персональной ответственности, грозила бы подорвать единство и прочность правопорядка. Однако, создавая составы преступления, т.е. обобщая конкретные случаи жизненной действительности, законодатель исходит из наиболее общих, типичных признаков, присущих тому или иному общественно опасному деянию, конкретизирует, какими признаками оно додано обладать, чтобы считать его релевантным в уголовно-правовом смысле. Следовательно, и здесь нормативный характер уголовного права не означает его отрыва от конкретной жизненной ситуации.

Но это вовсе не значит, что в уголовном законодательстве приемлемым является казуистическая регламентация. Такая регламентация создает лишь видимость того, что она весьма облегчает применение правовых норм. Казуистическая регламентация не может исчерпать все формы проявления общественно опасных деяний и, что главное, отдавая предпочтение формам проявлений в ущерб сущности, такая регламентация бессильна охватить общие и типические признаки преступного деяния. Поэтому чрезмерно индивидуализированная регламентация весьма осложняет установление связи между уголовно-правовой нормой и общественно опасным деянием. В таких случаях судебно-следственные органы будут вынуждены распространить действие данной нормы на деяние, в ней не предусмотренное, либо, напротив, рассматривать данное деяние как не подпадающее под действие этой нормы, хотя, в соответствии с общими целями законодателя, она должна быть применена к данному деянию.

Тем не менее, на практике могут возникать противоречия между общим, абстрактным требованием правовой нормы и особенностями жизненной ситуации. Возможность таких противоречий иногда заранее учитывается самим законодателем, который пытается найти средства для “применения” динамизма и многообразия жизненных ситуаций и конфликтов с абстрактными и общими правовыми нормами. С этой целью в самом уголовном законе предусмотрены необходимые критерии и ориентиры. Например, несмотря на широкие рамки наказания, предусмотренные в Уголовном кодексе РФ, может возникнуть такая жизненная ситуация, когда даже применение минимального размера наказания было бы слишком суровым для данного преступления. Возможность таких противоречий иногда заранее учитывается самим законодателем, который формулирует для указанных случаев особые нормы. Так, в соответствии со ст. 64 УК РФ суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за конкретное преступление при установлении судом исключительных обстоятельств.

Но и существование таких норм не дает возможность в полной мере учесть всю сложность конкретной жизненной ситуации, нее особенности, оттенки каждого совершенного преступления и личности преступника. Именно здесь возникает проблема о роли судебного прецедента в процессе применения правовых норм.

Судебный прецедент можно рассматривать как средство, которое при сохранении стабильности законодательства открывает путь к его применению с учетом особенностей данной жизненной ситуации.

“Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на основании закона, - единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Суждение проблематично. Для применения закона требуется также и судья. Если бы законы применялись сами собой, тогда суды были бы излишни” 61.

Как справедливо отмечает Г.С. Гаверов норма закона

“носит абстрактный характер. Она может быть применена к бесконечному множеству аналогичных случаев. Но каждый раз применение этой нормы будет носить конкретный характер, так как эта норма будет применяться не “вообще”, а к конкретному случаю, характеризующемуся неповторимыми индивидуальными особенностями”62.

Как видим, авторы названных позиций даже не допускают того, чтобы правоприменительные органы абсолютно воспроизводили в своем суждении волю законодателя, воплощенную в норме права. Отношения между всеобщим (законом) и единичным (разбираемым казусом) противоречивы, и всеобще в принципе не может совпадать с единичным.

Таким образом, необходимость судебного прецедента как правовой реальности обусловлена высокой нормативностью правовых норм уголовного закона и возникшей на этой основе необходимостью конкретизации общих требований закона применительно к отдельным случаям.

следующая страница>